Le 17 mars 2020, l’Entreprise Denys saisissait la Somapep-SA d’une réclamation d’un montant de 1 709 265,13 euros, soit 1 121 204 427 F CFA, liée à la révision des prix de deux marchés relatifs au Projet d’alimentation en eau potable de la ville de Bamako à partir de la localité de Kabala. Ainsi, suivant courrier en date du 4 mai 2020, la Somapep-SA opposait une fin de non-recevoir à cette réclamation en arguant que les clauses prévoyant la révision des prix constituent une erreur manifeste qui s’est glissée lors de l’élaboration des contrats. Face à l’insistance de l’entreprise Denys qui réitérait ses prétentions par lettre en date du 5 juillet 2021, sur le fondement des dispositions contractuelles régissant lesdits marchés, la Somapep-SA a sollicité du Conseil de régulation de l’ARMDS un avis juridique sur ladite réclamation. L’avis du Conseil de régulation de l’ARMDS est très clair : la réclamation de l’entreprise Denys ne peut prospérer !
Les faits
Dans le cadre de la mise en œuvre du Projet d’alimentation en eau potable de la ville de Bamako à partir de la localité de Kabala, la Somapep-SA, pour l’extension des réseaux primaires et secondaires en rive droite du fleuve Niger à Bamako, a signé le marché n°00310 DGMP-DSP 2017 relatif aux réseaux primaires et secondaires des secteurs de Baco-Djicoroni, Kalabancoura, Tiébani, Sénou Aéroport (lot 1) et le marché n°00309 DGMP-DSP 2017 relatif aux réseaux primaires et secondaires des secteurs de Badalabougou, Outakoulouni, Dialakorobougou (lot 2).
Ces marchés ont été conclus pour le lot 1 à un montant de 9 335 209,05 euros, soit 6 123 495 726 F CFA pour un délai d’exécution de 15 mois, et pour le lot 2 à un montant de 7 083 200,74 euros, soit 4 646 275 108 F CFA pour un délai d’exécution de 15 mois.
Lesdits marchés ont été attribués à l’entreprise Denys à la suite d’un appel d’offres international dont la revue à priori était assurée par la Banque mondiale.
Les deux marchés ont aussi fait l’objet de trois (3) avenants pour chaque lot ayant prorogé les délais d’exécution de 12 mois supplémentaires pour chaque cas.
Lesdits marchés et leurs avenants ont été exécutés et les réceptions provisoire et définitive ont eu lieu respectivement le 11 mai 2020 et le 21 mai 2021.
Mais auparavant, par lettre en date du 17 mars 2020, l’entreprise Denys a saisi la Somapep-SA d’une réclamation d’un montant de 1 709 265,13 euros, soit 1 121 204 427 FCFA, liée à la révision des prix des deux marchés ci-dessus.
Suivant courrier en date du 4 mai 2020, la Somapep-SA a opposé une fin de non-recevoir à cette réclamation en arguant que les clauses prévoyant la révision des prix constituent une erreur manifeste qui s’est glissée lors de l’élaboration desdits contrats.
A la suite de cette réponse, l’entreprise Denys a réitéré ses prétentions, par lettre datée du 5 juillet 2021, sur le fondement des dispositions contractuelles régissant lesdits marchés.
Par lettre en date du 18 août 2021, la Somapep-SA a rejeté les arguments avancés par l’entreprise.
Pour être fixée sur cette affaire, la Somapep-SA a donc sollicité du Conseil de régulation un avis juridique sur la réclamation de l’entreprise Denys relative à la révision des prix. Aussi, par avis n°22-006-/ARMDS-CR du 10 août 2022, le Conseil de régulation, statuant sur la demande d’avis de la Société malienne de patrimoine de l’eau potable (Somapep-SA) relative à la réclamation de l’entreprise Denys concernant la révision des prix dans le cadre du projet d’alimentation en eau potable de la ville de Bamako à partir de la localité de Kabala.
Après analyse, le Conseil de régulation a décidé de ce qui suit :
Considérant qu’il ressort des dispositions de l’article 47.1 du décret n°2015-0604/P-RM du 25 septembre 2015 portant code des marchés publics et des délégations de service public que les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont, soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires, soit une combinaison des deux, soit sur dépenses contrôlées ;
Considérant par ailleurs les dispositions de l’article 47.2 du même décret qui indiquent que les marchés sont conclus à prix ferme ou à prix révisable ;
Considérant les dispositions de l’article 11.4.1 de l’arrêté n°2019-4798/MEF-SG du 18 décembre 2019 portant cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, qui précisent que les prix sont réputés fermes sauf si le marché prévoit qu’ils sont révisables ;
Considérant qu’il résulte des dispositions des clauses 10.4.1 et 10.4.2 des cahiers des clauses administratives générales de ces marchés, objet de la saisine, que les prix sont réputés révisables, à moins que le Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoit qu’ils soient fermes et que la révision des prix ne peut intervenir que si elle est expressément prévue au CCAP ;
Considérant que les clauses 10.4.1 et 10.4.2 des CCAP desdits marchés prévoient que les prix sont révisables suivant la formule ci-après : REV=X+(a) C/Co + (b) A/Ao + (c) G/Go + (d) F/F0 + (e) M/M0 ;
Qu’il en ressort que des dispositions contractuelles ne prévoient pas la périodicité et les modalités de la révision des prix ainsi que la source d’indexation des prix ;
Qu’en l’absence de sources pouvant justifier l’application de la révision des prix, il convient de noter le caractère inopérant et l’impossibilité d’appliquer la formule proposée au niveau des clauses 10.4.1 et 10.4.2 des CCAP des marchés en cause ;
Considérant que les dossiers d’appels d’offres lancés par l’autorité contractante prévoient les prix fermes et non révisables ;
Que la prévision de la clause de révision des prix dans les contrats initiaux en contradiction avec le contenu des dossiers d’appels d’offres constitue une violation du principe de transparence édicté par le Code des marchés publics ;
Qu’en conséquence, il sied d’observer que la prévision de la clause de révision des prix dans les contrats initiaux s’apparente à une erreur manifeste qui n’a pas retenu l’attention des cocontractants au moment de la conclusion, notamment au regard des insuffisances constatées dans la formule prévue et des autres insuffisances décelées dans les contrats et ayant fait l’objet d’avenants se référant au contenu du DAO ;
Considérant par ailleurs, la contradiction entre la prévision de la clause de révision des prix dans les contrats initiaux de 15 mois et les dispositions de l’article 47.3 du code des marchés publics qui précisent que les marchés prévoient une révision de prix lorsque leur durée dépasse 18 mois ;
Considérant qu’à la saisine du CRD les marchés, objet de la présente requête, ont été exécutés et les réceptions provisoire et définitive ont eu lieu respectivement depuis le 11 mai 2020 et le 21 mai 2021 ;
Par conséquent et prenant également en compte la réception définitive des travaux des différents marchés objets des contrats querellés, il apparait constant que la révision des prix telle que prévue par les contrats en l’espèce ne remplit pas les conditions exigées par les règles et principes qui encadrent la commande publique.
Et au vu de ce qui précède, le Conseil de régulation :
– Constate que les marchés conclus, au titre du projet d’alimentation en eau potable de la ville de Bamako à partir de la localité de Kabala, prévoient que les prix sont révisables ;
– Constate que les projets de contrats des dossiers d’appels d’offres prévoient des prix fermes contrairement aux marchés signés…
– Relève que les sources des indices prévus par les CCAP ainsi que leurs périodicités et leurs modalités d’application ne sont indiquées dans aucun des documents contractuels rendant inapplicables les dispositions de révision des prix ;
– Constate qu’à sa saisine lesdits marchés avaient déjà fait l’objet de réception définitive sans aucune réserve par les autorités compétentes ;
– Estime qu’au regard de l’imprécision des clauses de révision des prix telles que rédigées dans les contrats, il y a lieu de conclure qu’elles sont inapplicables et que la réclamation de l’entreprise Denys ne peut prospérer.
El Hadj A.B. HAIDARA